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或许是年纪小无法掌握情绪又或许我就是如此，我讨厌追星的自己，无能、嫉妒、不安、痛苦、伤心，所有的负面情绪席卷而来，我无法控制，只能让这些负面情绪一点点的蚕食自己。所以我离开了粉圈，退出了所有的粉丝群，只剩下了个几个人组建的粉丝群，但这个粉丝群也在影响我的情绪，也该找个时间退出了，或者把抖音卸载掉，彻底屏蔽那些声音与情绪。我倾向于直接卸载，什么都不看，什么都不知道，才能轻松愉快的追星。

粉圈是个充满负面情绪的漩涡，快乐有，幸福有但也许是时间点的问题让我感觉痛苦更多，尤其是我并不喜欢被负面情绪所掌控的自己，还是单机更幸福。

其实粉圈这个词可以扩大化也可以缩小化，不仅是明星，搞同人也是如此。同人也没有了过去纯粹的创作环境，大家都被流量裹挟着，想要更多点赞，更多评论，更多的浏览量，外在的威胁更是可怕，未成年、避雷、微博厕所、举报、男女对立，各处都充满了硝烟。

这个时候，我们最应该做的其实还是修心，调节自己的情绪，把更多的关注放在自己的生活中，而非网络，就会发现其实天很蓝，草很绿，大自然很美，生活很快乐，很幸福。

（一）    民法学习之目标设定：难与易？

法律人说理，不是用法学知识说理，而是用法条说理。

法律讲的是应然之理，涉及到权利义务

蛋饼案

基本案情：某同学来到蛋饼摊前，对摊主说：“来一个蛋饼，加两个鸡蛋，加脆饼，不要葱花，不要香菜，不加辣。”老板吆喝：“好嘞！”

问：1、老板能否要求同学给钱？

2、同学能否要求老板给蛋饼？                                                                                                

民法论证之起点：寻求请求权基础

（1）   请求权基础之确定

【民法典626：买受人应当按照约定的数额和支付方式支付价款。】

【民法典598：出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并转移标的物所有权的义务。】

【民法典595：买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。】

（2）   请求权发生→要件提取：买卖合同成立、生效

A.      成立：要约+（生效之）承诺+？（如法律特别规定，特别成立要件等）

【民法典471: 当事人订立合同，可以采取要约、承诺方式或者其他方式。】

【民法典483：承诺生效时合同成立，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。】

【民法典479：承诺是受要约人同意要约的意思表示。】

【合同法26：承诺通知到达要约人时生效】

【民法典137Ⅰ：以对话方式作出的意思表示，相对人知道其内容时生效。】

【民法典472：要约是希望与他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列条件：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。】

【合同法解释二1Ⅰ：当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。】

【民法典142Ⅰ：有相对人的意思表示的解释，应当按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定意思表示的含义。】

1.民法典142Ⅰ指的是一个理性的人处于老板这个状态，在此种交易情景模式下，对于同学这句话的理解：受拘束。这是意思表示解释的基准，也是基本规则。

2.要约邀请是要约的预备，没有拘束力。同学所说的话是要约而非要约邀请是因为其符合要约的构成要件；要约的两个构成要件中任何一个不具备就是要约邀请。

如：同学走进饭店，看着老板，没有说话，举起一根手指。（第一个构成要件不具备）

又如：同学说他要一个蛋饼，加葱花等等后说我这话不算数，再让我想想。（第二个构成要件不具备）

  3.同学在要约后，老板承诺前就要受这个意思表示的约束，正因为要约完就要受约束，老板才有承诺的资格。

  4.要约的判断：按顺序检验哪一句话是要约，如果第一句是要约，第二句就是承诺；如果第一句话不是要约，那第二句话就是要约。

  5.民法典137所谓的“知道其内容”实际上是“到达”的具体判定标准.

   “相对人知道其内容时生效”实际上指的是老板作为意思表示的发出人有理由认为相对人知道就可以了

B.      生效：不存在效力障碍事由→生效要件

【民法典502：依法成立的合同，自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。】

（A）    无效事由 (民总，144条，146条，153条，154条)

（B）    撤销（民总147条，151条）

（3）   请求权消灭

【民法典557：有下列情形之一的，债权债务终止：（一）债务已经履行；（二）债务相互抵销；（三）债务人依法将标的物提存；（四）债权人免除债务；（五）债权债务同归于一人；（六）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。

合同解除的，该合同的权利义务关系终止。】

（4）   请求权可强制实现：抗辩权

  【民法典192Ⅰ：诉讼时效期间届满的，义务人可以提出不履行义务的抗辩。】

  【民法典188Ⅰ：向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。】

  抗辩权是用于对抗请求权的。

结论：1.老板有权要求同学给钱

      2.同学有权要求老板给蛋饼

蛋饼案

变化案情1；做好后，摊主说：“9元”；同学说：“不是6元吗？”摊主说：“鸡蛋涨价了，我加价了”；同学说：“其它摊怎么没涨？”；老板说：“到我这儿买，就得按我的价格”。

问：1.同学应付价款多少？

2.若应付9元，同学有何救济？

【民法典510：合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同相关条款或者交易习惯确定。】

【民法典511：……（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，依照规定履行。（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。……】

【民法典147：基于重大误解实施的民事法律行为，行为人有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。】

【民通意见71:行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解】

【民法典157：……有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失。……】

1.      邀约和承诺不是必须含有价款才能构成

2.      意思表示的内容的确定与人的内心所想无关，指的是一个理性的人应该如何理解的

3.      关注三个点：订立合同时履行地的市场价格：

订立时：要约、承诺一致时。

市场价格：通常蛋饼价格。

履行地：履行义务所在地。本案中履行地没有约定，按民法典510；履行地可以提前约定，如同学对老板说给老板20块，让其送至宿舍，那履行地在宿舍（非具体地点，而是一个大范围区域）。

4.      对于价款的确定不适用交易习惯，履行地可以使用交易习惯

5.      由于对价款的认识错误，造成的重大错误，按照相对量进行判断。如本案中同学误认为6块钱，9块钱中多的3块钱占6块钱的一半，这就能构成重大错误。这里按照的标准为因果关系标准。

结论：1.不是同学心中的6块，也不是老板心中的9块，而是按客观的标准进行确定，即按照履行地订立合同时市场价格来确定。

      2.重大误解的撤销权。

蛋饼案

变化案情2：双方争执不下之时，蛋饼突为一犬飞身叼走。

问：下列主张能否得到法院支持？

1.      同学称自己的蛋饼没了，要求老板赔钱/补一个蛋饼才给钱

2.      老板要求同学付钱，蛋饼找狗

（1）   蛋饼所有权是谁的？

A.      刚做好是谁的

【民法典231：因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。】

【民法典322：因加工、附合、混合而产生的物的归属，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，依照法律规定；法律没有规定的，按照充分发挥物的效用以及保护无过错当事人的原则确定。因一方当事人的过错或者确定物的归属造成另一方当事人损害的，应当给予赔偿或者补偿。】

加工所致物权变动规则

                                                  劳动价值＞原料价值→劳动者

       材料与劳动分属两方             

材料与劳动出于一人：→所有权人=劳动者

1. 劳动价值指的是劳动在原材料上增加的价值

2. 材料归于老板，劳动者也是老板，因此所有权人为老板，因此蛋饼刚做好时所有权是老板的

3. 材料为什么是老板的？按占有推定规则推定材料是老板的

B.      有无令所有权转移之事实？

【合同法133:标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外】

【民法典208：……动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。】

【民法典224：动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但是法律另有规定的除外。】

1. 交付必须是占有的完全移转。

（2）   老板能否不补蛋饼，要同学付钱？

【民法典604：标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。】

【民法典641：当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。】

在交付前风险由老板承担。但若老板说先把蛋饼给你，但在钱付清之前，蛋饼所有权还是我的，那么风险由同学承担。

老板有何救济？

    【民法典1245：饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任；但是，能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。】

    【民法典1184：侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他合理方式计算。】

   1.当狗主人和饲养人/管理人非同一人时，让饲养人/管理人承担责任，更好地管理饲养的动物。

（3）   同学能否要求补交蛋饼？→请求权消灭事由

【民法典557：有下列情形之一的，债权债务终止：（一）债务已经履行；（二）债务相互抵销；（三）债务人依法将标的物提存；（四）债权人免除债务；（五）债权债务同归于一人；（六）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。

合同解除的，该合同的权利义务关系终止。】

【民法典580：当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以请求履行，但是有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未请求履行。】

结论：1.同学没有权利要求老板赔一个蛋饼/赔钱

      2.老板不能要求同学付钱

蛋饼案

变化案情3：假设老板老板已将蛋饼交给同学，但因蛋饼被狗叨走，同学拒不付钱；老板在华政旁听过民法课程，持合同法142条与同学说理，同学执意不允；争执中，老板一怒之下将同学打伤，支出交通费16元，医药费55元。

1.      同学是否有权请求老板赔偿交通费、医药费，精神损失费5万元，并赔礼道歉？

2.      老板能否仍要求同学付蛋饼钱？

3.      同学要求蛋饼钱从赔款中抵扣，老板不允，可否？

【民法典1165Ⅰ：行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。】

【民法典1179：侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费、营养费、住院伙食补助费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。】

【民法典1182：侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失或者侵权人因此获得的利益赔。】

【民法典1183：侵害自然人人身权益造成严重精神损害的，被侵权人有权请求精神损害赔偿。】

【民法典179：承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害……（十一）赔礼道歉。】

【民法典1000：行为人因侵害人格权承担消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等民事责任的，应当与行为的具体方式和造成的影响范围相当。】

　　1.此次案件中老板侵犯了同学的身体权和健康权且行为人的行为和侵害权益之间有因果关系。

2.精神损害=精神痛苦

3.严重精神损害的标准指在侵害身体权、健康权情形下，是否造成残疾。（侵害其他人身权，不以这个为标准）

同学说，给我71元，老板说，你不是要给我6元吗，扣除后给65元。同学说，不行，你给我71元，我给你6元。

【民法典568：当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。】

1.抵消，单方就可决定。

2.有些国家立法不这么看，老板是侵权行为导致的债务，不容许抵销。

台民399：因故意侵权行为而负担之债，其债务人不得主张抵销。

德民393：就故意侵权行为所生之债权，不得主张抵销。

结论：

1.      同学有权请求老板赔偿交通费、医药费和精神损失费。

2.      老板有权要求同学付蛋饼钱。

3.      不可以，抵消单方就可以决定。

蛋饼案

变化案情4：设同学边打电话，边向老板示意：1个。老板正在做，同学说不要了；老板不允；同学称“我什么都没说”。问：

1、老板是否有权要求同学支付价款？

2、设同学手指饭团，示意要一个饭团，老板却误以为是要一个蛋饼，说“好嘞”，应如何处理？

3、设同学手指饭团，示意要一个饭团，老板却误以为是要一个蛋饼，说“好嘞，蛋饼一个”，应如何处理？

4、设同学心想买饭团，手却误指蛋饼，老板欣然吆喝：“好嘞”，又如何处理？

5、设同学心想买饭团，手却误指蛋饼，老板心想的是卖蛋饼，欣然吆喝：“好嘞，饭团一个”，又如何处理？

【民法典471：当事人订立合同，采取要约、承诺方式】。

【民法典142：有相对人的意思表示的解释，应当按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定意思表示的含义。】

【民法典140：行为人可以明示或者默示作出意思表示】

【民通意见66 一方当事人向对方提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表示已接受的，可以认定为默示。】

1.只要一个正常人根据此行为能够知道其想要什么，就是默示，此为默示订立法。

结论：1.有权

2.此为老板出错，老板有误解。老板的承诺是对饭团的承诺，成立合同。

 3.同学的邀约是饭团，老板的承诺是蛋饼，不是对原来要约的承诺，不成立合同。

（二）    民法学习之要点

1.  掌握原理

概念与构成要件

体系：关联、区分、定位、价值一贯→民法乃体系学科

规范目的与背后理念：民法是目的性学科

民法理论与外国法及其学说

2.  掌握现行法

具体制度规定

内在逻辑结构与体系

立法目的

3.  以原理对现行法进行

（1）  解释运用现行法，解决实务问题：法学方法

→正确解释条文

→填补漏洞

→纠正法政策上之失当

（2）  优劣评判，提出合理化建议、促进法律修改

（三）    民法学习之方法

1.  学习方法：在研究中学习

2.  动手学/写着学：读书笔记/课堂笔记

        案例研习报告

【刑法198Ⅰ：【保险诈骗罪】有下列情形之一，进行保险诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处一万元以上十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金或者没收财产：(一)投保人故意虚构保险标的，骗取保险金的;(二)投保人、被保险人或者受益人对发生的保险事故编造虚假的原因或者夸大损失的程度，骗取保险金的;(三)投保人、被保险人或者受益人编造未曾发生的保险事故，骗取保险金的;(四)投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故，骗取保险金的;(五)投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病，骗取保险金的。】

“杀人骗保” →投保人、受益人故意杀害了被保险人，以此骗取保险金的行为。

【保险诈骗】保险诈骗罪的行为内容体现为与保险有关的诈骗。因此，保险诈骗罪的核心仍是诈骗，与诈骗罪法条竞合。

着手→行为人开始向保险公司要求理赔，在着手之前的行为是预备行为，即虚构保险标的或恶意制造保险事故的行为

思考1：当这些预备行为触犯了更为严重的罪行的时候应该如何处罚？

【刑法198Ⅱ：有前款第四项、第五项所列行为（保险诈骗行为），同时构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。】

有保险诈骗就意味着着手实施了骗取保险金的行为。当所谓的保险诈骗的预备行为构成了其他更为严重的犯罪的时候，198条第二款说明应数罪并罚。

思考2：如何识别出两个行为（保险诈骗+其他犯罪行为）？

【案例1】

行为过程：张三杀妻意图骗保，警察在家中搜到大量保险单。

被保险人→张三妻子

受益人→张三

思考3：这里有两个行为吗？

没有，因为其只实施了一个杀妻的行为，只是为了骗保杀妻，为了制造保险事故杀妻。此时既触犯故意杀人罪，又是保险诈骗的预备行为。

此时一行为触犯数罪名，数罪名当中没有法益包容关系，从一重。（想象竞合）

这时无法识别出两个行为，由此可知，198条第二款适用的前提至少是保险诈骗已经着手。

【案例2】

张三杀妻骗保，已经到保险公司，向保险公司申请理赔。

被保险人→张三妻子

受益人→张三

已经申请理赔，结果有两个：

1.  被识破（故意杀人罪+保险诈骗罪未遂犯，数罪并罚）

2.  没有被识破（故意杀人罪既遂+保险杀人罪既遂，数罪并罚）

【总结】

回归罪数的核心→是要识别一行为还是数行为。

只有当你识别出两个行为的时候，那么才能说原则上应当数罪并罚，除非两行为有牵连、吸收或者连续关系。

为了识别一行为还是数行为，关键问题在于需要知道保险诈骗罪合适着手。，

【刑法196Ⅰ：【信用卡诈骗罪】有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：(一)使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的;(二)使用作废的信用卡的;(三)冒用他人信用卡的;(四)恶意透支的。】

【刑法196Ⅲ：盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。】（盗窃罪）

思考1：为什么会有196条第三款的规定？

冒用他人信用卡→信用卡诈骗罪，盗窃信用卡→盗窃罪，为什么盗窃并使用则是盗窃罪？

我们认为它采取了一种事后不可罚原理。

【案例1】盗窃罪

行为内容：盗窃车辆后转手卖出。

盗窃车辆→盗窃罪；转手卖出→销赃行为

为什么这个完整的行为被评价为盗窃罪，这是因为偷的东西后续的销赃是一个当然的后续行为，因此，此时仅以盗窃处罚。

当然的事后行为，可以运用事后不可罚原理

结论：

如果盗取的是无效信用卡（伪造的、作废的、未开通的信用卡）并使用的，成立信用卡诈骗罪。

即 盗窃+激活+使用≠盗窃+使用

回到问题，未被激活的信用卡怎么使用呢？想要使用必须冒用持卡人身份来激活信用卡，因此盗窃未被激活的信用卡并使用是盗窃罪。

【案例2】信用卡诈骗罪

某公司在前台统一接收信件，由于张三也申请了信用卡，所以经常关注前台有无自己的信用卡，查找过程中自己的信用卡没有到，但发现同事李四的信用卡到了，遂将李四的信用卡连同完整信封窃走了。

随后，张三根据信封内的提示以及对李四的了解将信用卡激活，并冒用身份使用了此卡。

此信用卡并非真实有效的信用卡，因此不属于196Ⅲ，构成信用卡诈骗罪。

思考1：什么叫做伪劣产品？

【生产阶段】

掺杂、掺假：在产品中掺入杂志或异物，致使产品质量不符合国家法律、法规或产品明示质量标准规定的质量要求，降低、失去其应有的使用性能。

【销售阶段】

以假充真；以次充好；以不合格产品冒充合格产品。

思考2：假药难道不是一种伪劣产品吗？

如果是的话，那么生产销售假药会不会同时触犯生产销售伪劣产品罪和生产销售假药罪呢？

【刑法149Ⅰ：生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，不构成各该条规定的犯罪，但是销售金额在五万元以上的，依照本节第一百四十条的规定定罪处罚。】

我国还有生产销售劣药罪，我国刑法规定必须对人体健康造成伤害，如果没有，则不构成生产销售劣药罪。

【案例1】生产、销售伪劣产品罪

行为内容：甲生产未标明有效期的劣药，但颇有疗效，销售金额达10万元。

未标明有效期→劣药

为对人体健康造成伤害→不构成生产、销售劣药罪

金额达到10万元→构成生产、销售伪劣产品罪

思考3：同时触犯生产销售假药罪和生产销售伪劣产品罪应该如何决断？

【刑法149Ⅱ：生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成本节第一百四十条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。】

【案例2】

行为内容：甲销售的假药无批准文号，但颇有疗效，销售金额达500万元。

销售假药罪→3年以下

销售伪劣产品罪→15年有期或无期

从一重→生产销售伪劣产品罪

思考4：根据法条竞合，特殊法优于一般法

假药→特殊的伪劣产品

生产销售假药罪和生产销售伪劣产品罪似乎在理论上构成了一般法和特别法的法条竞合关系。

那么应是从特殊→即生产销售假药罪，但刑法149条明确的规定了处断原则，所以这个时候肯定以分则的特殊规定为优先考虑，从一重论处。

假设，甲是某国家工作人员之子，国家工作人员听信了儿子的劝告，收受了某人的财物，如何评价？

【追溯法条的产生】

刑法第388条之一【利用影响力受贿罪】由刑法修正案（七）添加，实际上是为了补充“受贿罪共犯”的处罚漏洞。

思考1：为什么要补充处罚漏洞，添加利用影响力受贿罪呢？

假设，甲是建设厅厅长乙之子，接受开发商丙的请托，收受500万元向乙说情，把某工程发包给丙，甲的行为？

不同情况下受贿罪与利用影响力受贿的情况。

第二个与第三个相比，第三个既不能处罚甲又不能处罚乙，出现了明显的评价漏洞，因此添加利用影响力受贿罪正是补充了漏洞。

思考2：利用影响力受贿和受贿罪的共犯之间是补充关系，即基本法和补充法的关系。什么意思？

基本法→受贿罪的共犯

补充法→利用影响力受贿

如果无身份者能认定为受贿罪的共犯，那么就要将其认定为受贿罪的共犯，只有无法认定为受贿罪的共犯时，才能使用利用影响力受贿罪来评价其行为。

请托人如果给予国家工作人员以财物要求国家工作人员为其办事，国家工作人员收下财物，这叫受贿。

思考1：在这种场合，所谓的“请托人”难道不是受贿罪的教唆犯吗？

【刑法25Ⅰ：【共同犯罪的概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。】

【刑法29：【教唆犯】教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚。如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。】

思考2：国家工作人员如果原本没有犯意，因为请托人的行贿行为使得他产生了受贿的犯意，这难道不是一个教唆行为吗？

       那么，行贿人是国家工作人员受贿的共犯吗？

并不是。行贿和受贿在总论中属于一对“对合犯”。

对合犯也被称为对向犯，成立犯罪必须要求二人以上共同犯罪。

【行贿】

刑法分则将行贿行为类型化为另外一个独立的犯罪，规定于刑法389条

【刑法389Ⅰ：【行贿罪】为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。】

当分则特殊规定与总则一般规定竞合，分则特殊规定优先。因此行贿人只被判定为行贿罪，不再评价为受贿罪的教唆犯。

思考3：有行贿罪就一定有受贿罪吗？

【刑法389Ⅲ：因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。】

这是从行贿人视角看来的，如果从受贿人视角看，国家工作人员利用职务的便利索取他人财物，那么国家工作人员毫无疑问构成受贿罪，而行贿人因为389条不构成行贿罪

在行贿罪中，行贿人构成行贿罪有一个目的要素→谋取不正当利益

【总结】

国家工作人员收取他人财物只要谋取了利益，就构成受贿罪，不论正当或不正当。

为谋取正当利益给予国家工作人员财物，国家工作人员成立受贿罪但行贿人不会成立行贿罪

思考4：什么叫做不正当利益？

不正当利益包括实体上的不正当，当然也包括一种程序上的不正当。

如果想获得一个原本有可能获得也有可能不获得的机会，那么此时这种利益也是不正当的。

【案例1】不正当利益

行为内容：单位选聘科长，有三位候选人：张三、李四和我，此时我想疏通关系，确保能够获得该职位。

思考5：什么叫做正当利益？

按理来说，确定应当能够获得仅仅因为名额有限有可能不获得的利益。

【案例2】正当利益

行为内容：我在某小区购买学区房一套，符合儿童入学的一切条件，只不过该小学的入学名额有限，无法保证所有符合条件的适龄儿童就读。

【案例3】正当利益

行为内容：某城建局恶意拖欠原本应当支付给我的工程款，为了让城建局尽快付款，我给予国家工作人员以财物。

【总结】

行贿罪和受贿罪是对合犯，行贿者不是国家工作人员受贿的共犯；并非国家工作人员构成受贿罪，行贿者就一定构成行贿罪。

本节课重点关注贪污罪主观方面是否有非法占有的目的

挪用公款罪是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用的行为。

思考1：它与贪污罪的区别在哪里？

我们认为核心区别就在于主观上是否具有非法占有的目的

贪污罪→作为一种侵犯公共财产的犯罪，有非法占有目的

挪用公款罪→破坏了公款使用管理秩序，没有非法占有目的

思考2：非法占有目的如何判断？

【相关解释】

最高法2003年经济犯罪案件座谈会纪要》在司法实践中，具有下列情形之一的，可以认定行为人具有非法占有公款的目的：

（1）  携带挪用的公款潜逃的

（2）  挪用公款后采取虚假发票平账、销毁有关账目等手段，使所挪用的公款已难以在单位财务账目上反映出来，且没有归还行为的；

（3）  截取单位收入不入账，非法占有，使所占有的公款难以在单位财务账目上反映出来，且没有归还行为的

（4）  有证据证明行为人有能力归还所挪用公款而拒不归还，并隐瞒挪用的公款去向的

思考3：在这些情况中，所谓的虚假平账指的是？

客观内容。我们可以根据这些客观内容推定主观上具有非法占有公款的目的。一旦被认为是非法占有公款的目的，就不再是挪用公款罪了。

【案例1】贪污罪

甲是某国有房地产公司领导，因私人事务欠蔡某600万元。蔡某让甲还钱，甲提议以该公司在售的商品房偿还债务，蔡某同意。甲遂将公司一套价值600万元的商品房过户给蔡某，并在公司财务账目上记下自己欠公司600万元。三个月后，甲将帐作平，至案发时亦未归还欠款。

甲的行为是挪用还是贪污呢？

甲将帐作平，至案发时亦未归还欠款，具有非法占有公共财产的目的，评价为贪污罪。

【刑法382：【贪污罪】国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。

受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。】

思考1：贪污罪的主体包括什么？

第一款确定了国家工作人员第二款将原本不是国家工作人员的那类人拟制为贪污罪的主体，

刑法93条规定了国家工作人员的范围，包括国家机关、国有独资单位、国有参股单位和其他依法从事公务人员。

我国在识别国家工作人员身份的时候是通过从事的公务来分析。

思考2：村委会主任什么时候是国家工作人员呢？

核心依然在从事公务。

【相关解释】

协助政府从事下列行政管理工作：

（1）  救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理

（2）  社会捐助公益事业款物的管理

（3）  国有土地的经营和管理

（4）  土地征用补偿费用的管理

（5）  代征、代缴税款

（6）  有关计划生育、户籍、征兵工作

村主任此时在从事公务，因此是国家工作人员。

【案例1】

村委会主任——从事的不是公务而是村务

如：这个村有一个集体经营企业，主任担任经理，在处理这个企业的生产经营的过程当中，他就在从事村务而非公务。

此时他就不是一个国家工作人员，无法成为贪污罪的主体

在刑法382条第二款“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员”这类对象无论如何也不具有国家工作人员的身份，我们简称为 受委托经营管理国有财产人员

【案例2】以租赁人承包人的身份经营管理国有财产的人员

国有财产的租赁人、承包人基于市场经济关系与公共财产发生了关联，没有任何行政委派

他们原本不是国家工作人员，但刑法382条将他们拟制为了国家工作人员，从而可以成为贪污罪的主体

思考3：:普通人（没有身份的人）不符合贪污罪主体要件的人能不能构成贪污罪呢？

【刑法382Ⅲ：与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。】

简言之，无身份者不能是贪污罪的正犯，但其可以和有身份者共同构成贪污罪的共犯。

【案例3】

甲送给国有收费站站长吴某3万元，与其约定：甲在高速公路另开出口帮货车司机逃费，吴某想办法让人对此不予查处，所得由二人分成。后甲组织数十人，锯断高速公路一侧隔离栏、填平隔离沟，形成一条出口。路过的很多货车司机知道经过收费站要收300元，而给甲100元即可绕过收费站继续前行。甲以此方式共得款30万元，但骗吴某尽得20万元，并按此数额分成。

我们认为，有身份者与无身份者共谋的场合，应当先认定有身份者的行为性质，无身份者从属于有身份者成立共犯。

【分析】

此案例中有身份的是国家工作人员吴某。30万元是利用职务上的便利侵吞本应由收费站收取的过路费中的一部分，成立贪污罪。

吴某收取甲3万元，利用职务便利为甲谋利益，成立受贿罪，与贪污罪数罪并罚。

无身份的是甲。非国家工作人员甲与吴某勾结，伙同贪污，是贪污罪的共犯。

为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，是行贿罪，与贪污罪（共犯）数罪并罚。

【最高人民法院2003年《经济案件座谈会纪要》】

同一单位普通工作人员与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，

此时的行为性质是怎样的？

此时应按照主犯的犯罪性质定罪，难以区分主从的以贪污罪论处。

【案例4】

甲：为非国家工作人员，担任某国有控股的有限公司主管财物的副总经理

乙：为国家工作人员，是该公私财物部主管。

甲、乙二人勾结，分别利用各自职务上的便利。共同侵吞了本单位的财物100万元，甲主谋并分的70万元。

思考4：如何评价甲、乙的行为性质？

此案例中甲为主谋并且分的大部分赃款，因此非国家工作人员甲是主犯，不可能成立贪污罪。由此确定了整个共同犯罪的行为性质是职务侵占。而乙此时依附于甲成立职务侵占罪的共犯

【总结】

学习了两种：

1.有身份者与无身份共同犯罪

2.同一单位仅有普通工作人员身份者与国家工作人员身份者共同犯罪。

普通人不能构成贪污罪的正犯，但是可以与有身份者一起构成贪污罪的主犯。

当同一单位当中，普通工作人员和国家工作人员各自利用职务便利侵吞本单位财产时，依主犯性质确定整个犯罪性质。

如果无法区分主从的，定贪污罪。